LES SOCIETES PUBLIQUES LOCALES COMPOSEES DE COLLECTIVITES TERRITORIALES DE RANGS DIFFERENTS ONT-T-ELLE ENCORE UN AVENIR ? (Conseil d’Etat, 3ème et 8ème chambres réunies, 14 novembre 2018, n°405628).

Face au désengagement financier continu de l’Etat vis-à-vis des collectivités territoriales, notamment au travers de la diminution constante depuis des années de la dotation globale de financement, il est nécessaire que les collectivités territoriales trouvent de nouvelles solutions de gestion de leurs services publics à caractère industriel et commercial leur offrant plus de souplesse que les modes de gestions habituels.

C’est ainsi que les Sociétés Publiques Locales (SPL) ont été créées par les dispositions de la loi 2010-559 du 28 mai 2010 dite loi « pour le développement des sociétés publiques locales ».

 L’article 1er de cette loi a notamment eu pour effet d’entraîner l’insertion de l’article L.1531-1 dans le Code Général des Collectivités Territoriales.

 Cet article prévoit :

 « Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital.

 Ces sociétés sont compétentes pour réaliser des opérations d’aménagement au sens de l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d’intérêt général.

 Ces sociétés exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres.

 Elles peuvent également exercer leurs activités pour le compte d’une société publique locale d’aménagement d’intérêt national sur laquelle au moins un de leurs membres exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services.

 Ces sociétés revêtent la forme de société anonyme régie par le livre II du code de commerce.

 Sous réserve des dispositions du présent article, elles sont soumises au titre II du présent livre ».

 Le capital de ces sociétés est ainsi composé uniquement par des collectivités territoriales.

Elles sont soumises au régime applicable pour les Sociétés Anonymes.

Sur un plan statistique, les SPL ont connu un développement important, dans la mesure où sur les 1.300 entreprises publiques locales recensées au 1er juin 2018, 925 étaient des SEM, 16 des SEMOP et 359 des SPL (source baromètre des Entreprises publiques locales (http://www.lesepl.fr/liste_actu.php?cat=15)).

Ce succès des SPL serait notamment lié à sa souplesse de fonctionnement et à son adaptabilité par rapport à l’évolution des besoins du service géré.

A ce jour, il existe de nombreuses SPL constituées de manières « mixtes » par au moins un établissement public de coopération intercommunale et une ou plusieurs communes.

En raison des différents transferts de compétences des communes vers les EPCI, il est désormais extrêmement rare que des communes et des EPCI disposent de compétences similaires.

Cette situation a suscité, depuis la création des SPL, de nombreuses interrogations au sujet de leur actionnariat et des compétences devant être exercées par les collectivités les composant.

En effet, et dès le 29 avril 2011, la circulaire n°-2011-COT-B-11-08052 relative au régime juridique des sociétés publiques locales (SPL) et des sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA) (http://www.marche-public.fr/Marches-publics/Textes/Circulaires/Circulaire-2011-COT-B-11-08052-C-SPLA-PDF.pdf) indiquait en page 5 :

« La création d’une SPL ou d’une SPLA entre un EPCI et ses communs membres est possible dès lors que l’objet social se rapporte à une compétence partagée (cf. notion d’intérêt communautaire). A l’inverse, en cas de transfert intégral d’une compétence à un EPCI, il ne peut être constitué une SPL ou une SPLA entre l’EPCI et ses communes membres sur ce champ de compétence ».

Cette indication n’a toutefois pas ralentit la frénésie constitutive de SPL entre EPCI et communes membres desdits EPCI.

Les juridictions administratives et de nombreux auteurs se sont également emparés du sujet.

Il convient de remarquer que les interprétations des dispositions de l’article L.1531-1 du CGCT faites par les juridictions administratives ont été jusqu’au 14 novembre 2018, très divergentes.

Le premier arrêt marquant a été rendu par la Cour Administrative d’Appel de NANTES le 14 septembre 2014 au terme duquel elle a pu juger :

« qu’il résulte de la combinaison de ces dispositions que, hors le cas, prévu par l’article L. 1521-1, où l’objet social de la société s’inscrit dans le cadre d’une compétence que la commune n’exerce plus du fait de son transfert, après la création de la société, à un établissement public de coopération intercommunale, la participation d’une commune et d’un établissement public de coopération intercommunale à une société publique locale, qui a d’ailleurs nécessairement pour effet de leur conférer la qualité d’actionnaire et de leur ouvrir droit à participer au vote des décisions prises par le conseil de surveillance ou le conseil d’administration de la société, n’est possible que lorsque l’objet social de celle-ci se rapporte à une compétence partagée ; que dans l’hypothèse où une commune ou un établissement public de coopération intercommunale n’exerçait pas l’une des compétences sur laquelle porte l’objet social de la société lorsque cette dernière a été créée, les mêmes dispositions font obstacle à ce qu’il en soit actionnaire ; qu’il en va de même pour l’établissement public de coopération intercommunale lorsque l’objet social de la société porte, notamment, sur des compétences qui ne lui ont pas été transférées ou ne sont pas susceptibles de l’être » (CAA NANTES, 14 septembre 2014, n°13NT01683).

Par cette décision, la Cour Administrative d’Appel de NANTES a adopté une position stricte dans la droite ligne de celle résultant de la circulaire du 29 avril 2011.

Ainsi, il en ressort qu’il ne serait pas possible de constituer des SPL entre un EPCI et une ou plusieurs communes membres de cet EPCI pour gérer des compétences qui ont fait l’objet d’un transfert global de compétence de l’EPCI ou pour gérer des compétences qui seraient exercées en propre par les communes.

La seconde décision qui peut être notée, est l’arrêt rendu par la Cour Administrative d’Appel de LYON le 4 octobre 2016, au terme duquel la Cour a adopté une position intermédiaire en jugeant :

« Considérant qu’il résulte de ces dispositions, interprétées à la lumière du droit de l’Union européenne, et notamment des objectifs de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, que la création d’une société publique locale par des collectivités territoriales ou des groupements de collectivités a pour objet de leur permettre d’assurer conjointement l’exécution d’une mission de service public qui leur est commune tout en dérogeant aux règles de la commande publique ; qu’elles nécessitent, d’une part, que les personnes publiques qui en sont membres exercent sur cette société un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services et, d’autre part, que cette dernière réalise exclusivement ses activités pour le compte de ces personnes publiques ; qu’il s’ensuit qu’elles font obstacle à ce qu’une telle personne publique puisse être membre d’une société publique locale dont la partie prépondérante des missions outrepasserait son domaine de compétence » (CAA LYON, 4 octobre 2016, n°14LY02753).

La solution retenue par la Cour Administrative d’Appel de LYON, sous réserve de l’appréciation portée par les juridictions du fond quant à la part réelle des compétences exercées par chaque collectivité composant la SPL, ne fermait pas totalement la porte à la création de SPL composées de collectivités territoriales de rang différent.

Néanmoins, cet arrêt a fait l’objet d’un pourvoi devant le Conseil d’Etat qui a abouti à l’arrêt rendu le 14 novembre 2018.

Avant d’évoquer cette décision, il y a lieu de retenir la solution « libérale » retenue par le Tribunal Administratif de MONTPELLIER le 19 septembre 2017 au terme duquel il a été jugé :

« que si les collectivités territoriales et leurs groupements ne peuvent, en application de ces dispositions, être actionnaires d’une société publique locale dont l’objet social ne comporterait aucune des compétences qui leur sont attribuées, ces mêmes dispositions n’imposent pas, en revanche, que les actionnaires d’une société publique locale doivent être compétents pour exercer l’ensemble des activités entrant dans l’objet social de la société publique locale ; que la circonstance qu’une collectivité territoriale ou un groupement actionnaire ne dispose pas de l’ensemble des compétences entrant dans l’objet social de la société publique locale entraîne comme seule conséquence pour la société publique locale l’impossibilité de pouvoir intervenir au titre des prestations intégrées sur le territoire de cette collectivité ou de ce groupement pour la ou les compétences qu’il ne détiendrait pas » (TA MONTPELLIER, 19 septembre 2017, n°15/06432).

 Cette solution plus libérale était de nature à favoriser la constitution de SPL entre des collectivités territoriales de rangs différents exerçant des compétences potentiellement différentes.

La seule sanction de cette constitution capitalistique était matérialisée par le champ d’action ouvert à la SPL qui ne peut intervenir sur le territoire d’une collectivité actionnaire au titre d’une compétence qu’elle n’exercerait pas.

Au regard de ces divergences jurisprudentielles, il était nécessaire que le Conseil d’Etat apporte des clarifications sur le sujet.

C’est ce que le Conseil d’Etat a fait au travers de l’arrêt qu’il a rendu le 14 novembre 2018 en jugeant :

« Il résulte de la combinaison de ces dispositions que, hormis le cas, prévu par l’article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales, où l’objet social de la société s’inscrit dans le cadre d’une compétence que la commune n’exerce plus du fait de son transfert, après la création de la société, à un établissement public de coopération intercommunale, la participation d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales à une société publique locale, qui lui confère un siège au conseil d’administration ou au conseil de surveillance et a nécessairement pour effet de lui ouvrir droit à participer au vote des décisions prises par ces organes, est exclue lorsque cette collectivité territoriale ou ce groupement de collectivités territoriales n’exerce pas l’ensemble des compétences sur lesquelles porte l’objet social de la société » (CE, 14 novembre 2018, n°405628).

 Cet arrêt, qui a vocation à être publié, a une portée certaine.

La solution retenue par le Conseil d’Etat est similaire à celle envisagée au terme de la circulaire du 29 avril 2011 en ce que ne peuvent être associées au sein d’une SPL que des collectivités territoriales exerçant toutes, la totalité des compétences exercées par la SPL.

 Il est permis de considérer que cet arrêt est de nature à supprimer toutes possibilités de constitutions de SPL composées de collectivités territoriales de rangs différents.

Pour les SPL existantes, le Conseil d’Etat rappelle les dispositions de l’article L.1521-1 du CGCT qui prévoient :

« La commune actionnaire d’une société d’économie mixte locale dont l’objet social s’inscrit dans le cadre d’une compétence qu’elle a intégralement transférée à un établissement public de coopération intercommunale ou que la loi attribue à la métropole de Lyon peut continuer à participer au capital de cette société à condition qu’elle cède à l’établissement public de coopération intercommunale ou à la métropole de Lyon plus des deux tiers des actions qu’elle détenait antérieurement au transfert de compétences.

 Le deuxième alinéa est applicable au groupement de collectivités actionnaire d’une société d’économie mixte ».

 Il résulte de ces dispositions que si une commune membre d’une SEM ou d’une SPL voit ses compétences transférées au profit d’un EPCI après la constitution de la société, elle peut en rester associée à condition de céder plus des deux tiers de ses actions à cet EPCI.

Ces dispositions sont de natures à « assurer » l’existence des SPL « mixtes » qui ont été constituées avant la survenance d’un transfert de compétences.

En revanche, et à la lecture de l’arrêt du Conseil d’Etat, l’avenir des SPL composées de collectivités de rangs différents est sombre, à moins d’un revirement jurisprudentiel, toutefois peu probable au regard de la publication de l’arrêt du 14 novembre 2018, ou bien d’une évolution législative.